内容:
在近年来探索传统知识的保护过程中，“传统知识”只是一个用来粗略表述这一领域的术语。在其他场合被用来表述大致相同含义的术语还有“土著文化与知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）、“土著遗产”（indigenousheritage）、“土著知识”(indigenousknowledge)、 “社区知识”(communityknowledge)、“土著知识产权”(indigenousintellectualproperty)、“无形文化遗产”(intangibleculturalheritage)、“传统医药”(traditionalmedicine)及“民间文学艺术表达”(theexpressionsoffolklore)等等。
由于传统知识的内涵非常复杂而宽泛，很难给出一个一般性的完备的定义。因此，wipo只是通过列举的方式界定了传统知识的范围，“传统知识”指的是基于传统之上的文学、艺术或其他科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未被披露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域的由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。
上述定义中的“基于传统”是指，某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式通常是，代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境改变而不断演进［5］。传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文化传统的一部分。在传统群体或其成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天都在创造着传统知识。从使用的角度看，传统知识是在演进过程中不断被创新的，基于这种意义传统知识也是当代知识[6]。所以，传统知识并不一定是古代知识，只是相对于现代知识的另一种知识类型。
从具体内容看，传统知识应当包括：农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医疗知识（包括药品和治疗方法），有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式），语言的要素（如名称、地理标志及符号），以及其他具可变动性的文化财产。而那些并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”［7］。一般而言，传统知识主要包含民间文学艺术、传统医药及遗传资源三大部分。
显然，上述并非“传统知识”的准确定义，它只是列举了传统知识包括的范围与类别。而且，这里的列举并未穷尽，事实上也难以穷尽，最后只好用一个概括性用语“其他”，以便留有余地。同时，列举的类别之间实际上有交叉，如医学知识既有科学知识的一面，又有技术知识的一面；农业知识也是如此。
从上不难看出，wipo完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。这表明wipo认为至少定义中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权分支还不能涵盖的传统知识形式。同时也表明wipo界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内，并未接受那种最广义的传统知识定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于wipo界定的传统知识。
虽然我们还无法清楚而准确地界定传统知识的含义和范围，但这不应成为我们进一步进行深入探讨和研究的障碍。根据传统知识产生的背景和表现形式的不同，我们可以将其分为文献化的传统知识和非文献化的传统知识，前者一般指已经以某种方式正式表现出来的(例如纺织品设计，传统医学)；而后者则未被文献记载的或约定俗成的，例如，“民间传说”，“部落”或“土著”医药，它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族或群体为单位的尝试和谬误，成功和失败，并通过口授而世代相传下来。据此，我们不能简单地断言传统知识皆处于公有领域。
由于传统知识大多是一代一代传承下来的，其产生与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成，而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成，是世代连续努力、共同开发、创造和培育的产物。人们往往不清楚它从何时开始、到何时结束，也无法得知其中有哪些人作出了哪些具体贡献。对于特定社区或群体而言，传统知识由该社区或群体集体拥有，尽管其中的成员不一定人人都能掌握，甚至只有个别成员才能掌握。例如，已被数百万妇女和老人掌握的关于草木植物的家庭疗法的知识。因此，传统知识的所有者通常情况下是传统群体。正是由于传统知识的群体属性造成了传统知识保护中的一个难题，即通常难以确定权利的真正归属，更加难以确定的是代表传统群体行使权利的主体。
综上所述，传统知识包括了不同领域、不同类别、不同功能的信息，它发源于远古时代，顺应时代而发展，适应时代而变更，具有一定的变动性；它以各种文献和非文献形式表现出来，但大多表现为口头流传性；它属于集体智慧的结晶，为传统群体所有，具有群体性；它也并非处于绝对的公开状态，根据其潜在或实际的用途而可能具备商业价值。
三、获得专利保护的要件
（一）获得专利保护的客体条件
为了探寻传统知识保护与专利之间的关系，我们首先必须明确专利所保护的客体是什么？中国专利法第一条明确规定了专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造，这表明专利权的客体就是发明创造。而专利法中所指的“发明创造”有其特定的含义，它是发明、实用新型和外观设计的合称。其中，“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；“外观设计”是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。由上可见，一项技术要获得专利保护必须首先隶属于上述专利权的客体的范围，专利的客体条件是获得专利保护的前提条件，也是必要条件。
（二）获得专利保护的实质要件
除了上述专利的客体条件外，要真正得到专利权，还必须满足专利的实质要件－－实用性、新颖性和创造性，下面对获得专利权的这些实质要件做一简述。
（一）实用性
实用性也称工业实用性，是获得专利权的三个实质要件之一，并且是第一个实质要件。在确定申请专利的发明是否具备新颖性和创造性之前，首先要判断的是该发明是否具有实用性。
实用性要求申请专利的发明必须能在产业中应用。换言之，一项发明不能是抽象的、纯理论的，而必须是能够在实践中实施的发明。所谓产业，它的范围包括工业、矿业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。而所谓应用，是指如果申请的是一种产品，那么该产品必须在产业中能够制造；如果申请的是一种方法，那么这种方法必须在产业中能够实施或使用。
由上可见，实用性的条件比较容易得到满足，它只要求申请专利的技术方案在产业中能够被制造或者被使用，只要求存在能够被制造或者被使用的可能性就可以了。
（二）新颖性
实行专利制度的国家，授予专利权的主要目的之一在于鼓励人们进行发明创造，并及早地将不为人们所知的新发明创造向社会公开，以促进社会经济技术的发展。显然，对于人们已经知道的技术就没有必要给予专利保护。因此，各国专利法中都毫无例外地规定了：获得专利权必须必须符合实质要件之一——新颖性。简言之，凡是不属于已有技术（priorart）、在申请日（有些国家为发明日）之前未被披露或公开的发明则具有新颖性。而已有技术一般被定义为：通过书面或口头描述的方式、通过使用或者任何其它方式在提交专利的申请日之前公众可以获得的所有东西。
已有技术的公开方式一般包括两种，一种是出版物公开，它是以“书面方式”披露技术信息，主要包括专利文献、科技期刊、书籍、学术论文、技术手册、说明书、公开的会议记录和技术报告等；另一种是使用公开或者以其他方式公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。
无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用公开或其它方式公开，要构成影响新颖性的“已有技术”，必须满足一个重要条件：要使有关的技术内容“为公众所知”。而所谓“为公众所知”，不是指有关的技术内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解或通过某些特殊途径才能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在（而不能仅仅是一种“可能”），有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术无关紧要。
目前，各国对于新颖性的标准的规定不尽相同。我们通过各国对已有技术的地域标准的确定可以看出其区别的本质所在。对于技术知识在什么范围内公开才使其成为已有技术的组成部分的地域标准，目前世界各国有以下三种不同的规定[8]。
1、全世界新颖性标准。也称做绝对新颖性标准。一项技术在全世界范围内的任何地方以任何方式公开都构成已有技术。据此，一项技术只有在全世界任何地方没有以任何方式公开过，才被认为具有新颖性。以欧洲和日本为代表。
2、本国新颖性标准。一项技术只有在本国不论以任何方式公开才构成已有技术。据此，一项技术只要在本国没有以任何方式公开过，该技术就被认为具有新颖性。
3、混合新颖性标准。也称做相对新颖性标准。关于出版物公开，采用全世界新颖性标准；而对于公开使用或其他方式的技术公开方式则采用本国新颖性标准。美国和中国目前均采用此标准。
中国专利法第22条第2款对新颖性的定义与上述相对新颖性标准是完全相应的：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。”
（三）创造性
可以说，任何一项发明创造都是在先人的已有技术的基础进行改进或创新而实现的，但这些改进或创新的发明高度（或技术水平）会存在不同程度的差异。发明专利权的创造性要件就是对一项要获得专利权的发明在技术水平方面提出的要求。如果一项发明与已有技术相比只是显而易见的或只是非实质性的、简单或细微的区别，就不应该获得专利这种垄断权。否则，专利就会太多太滥、限制相关领域的竞争自由，从而不利于鼓励人们进行更高水平的技术创造。
基于这一点，各国专利法在对专利的创造性进行定义时都强调了“非显而易见性”这一要求。也就是说，如果发明不是其所属技术领域的技术人员在已有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验就可以得到的，则该发明具有“非显而易见性”。欧洲专利公约第56条规定“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明”。中国专利法第22条第3款规定发明的创造性是指“同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步”。中国专利法关于创造性规定中的“发明有突出的实质性特点”实质上等同于“非显而易见性”。
上述三个实质要件同样也是获得专利权的必要条件，我们通常也称之为专利的“三性”，三者缺一不可。目前，世界各国专利法对“三性”的规定虽有些差异，但总的原则趋于一致。随着专利制度的不断发展和完善，相信差距会越来越小。
四、传统知识保护与专利申请的关系
要探寻传统知识保护与专利申请之间的关系，实际上就是要在现行的专利制度中寻求如何对传统知识进行保护？对于这个问题目前存在较大争议和分歧。
不管是传统知识持有人还是其他利益相关者之中都有一些人对运用专利制度保护传统知识持有异议或反对，他们有着截然不同的理由。有些人从传统知识利用的角度反对给予传统知识任何形式的保护，根据是传统知识本质上属于公有领域，赋予传统知识任何排他性权利，都是对这一知识产权制度基本原则的破坏。而一些传统知识持有者如土著居民也拒绝运用知识产权制度保护传统知识。他们认为，知识产权制度是欧洲工业与知识传统的产物，无论在知识体系还是基本观念方面都与传统知识存在较大差异，无法满足充分保护传统知识的需求。
上述观点虽有些片面，但在某种程度上也不无道理，的确存在某些传统知识与知识产权制度是不相容的。但我们也不应夸大知识产权制度与传统知识之间的这种差异。wipo的调查表明越来越多的传统知识持有人开始寻求运用现有的知识产权制度来保护其传统知识。据wipo对一些国家的调查，其中澳大利亚、法国、日本、新西兰、俄罗斯、瑞士和美国等国认为现行知识产权制度原则上适用保护传统知识[9]。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励传统知识的持有者充分利用现行知识产权制度保护其传统知识[10]。
从目前的情况看，运用现有知识产权制度保护传统知识的最大障碍并不是传统知识与现有知识产权制度之间的差异，而主要是传统知识持有人对知识产权制度缺乏了解，以及传统知识自然存在的状态造成的法律认定方面的麻烦。
下面我们将探讨现行专利制度可以对传统知识之中的三大主要组成部分——民间文学艺术、传统医药及遗传资源提供哪些有效的保护：
对于遗传资源和传统医药，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧或方法，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护[11]。以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。当然，上述发明可获得专利保护的前提条件是需要满足上面所论述的专利的客体条件和实质性要件。
或许有人担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心实际是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施，但只能限于原有的规模。
然而，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少能取得专利权。复制已进入公有领域的传统知识而取得专利权的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如具有划时代意义的著名的“姜黄”案件，虽然被成功宣告无效，但请求费花费了1万美元[11]。
目前，涉及传统知识被授予专利权大致可分为两种情形：
一是“错误”地被授予专利权。这是指对那些相对于已经属于公共领域的传统知识来说不具备新颖性或者创造性的发明被授予专利权。这些专利被授权可能是由于专利审查过程中的疏忽，或者仅仅是因为专利审查员不能检索到该知识。这可能是因为该知识已经被记录下来，但是审查员通过其检索手段不能获得该知识；也可能是因为该知识是非书面的知识。姜黄、印度楝树和死藤水的例子就是鲜明的例证。将专利权授予涉及已公开的传统知识的发明时会产生何种问题。在这些案例中，因为专利审查员不知道相关的传统知识，结果批准了无效专利。鉴于上述案例的影响，wipo已经提议将传统知识文献化并进行分类，开发传统知识数据库，以防止将不具备专利性的、复制传统知识的专利事情被授予专利权。这些数据库应该详细记录大量已经公开的传统知识，比如包括传统医学的古籍中的配方信息，当然还应考虑便于审查员查寻的要求。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。
另一种是“正确”地被授予专利权。这是指对那些从传统知识或遗传资源中开发出来的发明依照本国专利法正确地被授予的专利权。然而有人认为依据下述理由可以证明授予这样的专利权构成了“生物盗版”行为：取得专利的标准太低，例如将专利授予实际上与发现没有什么区别的发明，或者换句话说，有些国家的专利制度不承认以某些方式公开的传统知识构成了现有技术。即使该专利代表了一项真正的发明，但是没有根据生物多样性公约规定的原则获得提供该知识或资源的社区的事先知情同意，并达成共享商业化利益以给予其适当报酬的合同协议。
上述两种情形都被认为是“生物盗版”行为，要解决这一问题，为保护传统知识和遗传资源持有者的利益着想，采用一种全球范围内通用的专利判定标准势在必行，例如绝对新颖性标准；对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中应该公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。
民间文学艺术作品作为传统知识重要的组成部分，从概念上看完全能够涵盖在传统知识的概念之中。对于民间文学艺术作品的保护国际社会很早就开始了讨论。民间文学艺术作品是传统知识中保护比较充分的一部分，在许多国家民间文学艺术作品都可以得到类似版权的保护，有些也可以得到专利中的外观设计的保护。例如，诸如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等的民间文学艺术作品或表达，在一些国家如中国、尼日利亚可以受到版权保护。在加拿大，版权保护基于传统的创造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(inuit)的雕塑。包含传统知识的数据库可以作为编辑作品而受到版权保护。
综上所述，并不是所有的传统知识都可以通过申请专利而获得专利保护的。对于那些被认为是处于公有领域的传统知识，近年来由于生物技术的发展，人们发现了这部分知识所蕴藏的巨大价值，许多企业开始对这部分传统知识进行开发利用，由此引起了这部分传统知识的保护以及相关利益分享的问题。如何保护这部分传统知识，是当前知识产权制度面临的一项重大挑战，也是传统知识与知识产权问题的研究重点。
目前，现行知识产权制度对这部分传统知识无法提供充分的保护，还没有相应的知识产权制度赋予这部分传统知识以排他性权利。但从目前的知识产权制度看，这部分传统知识应当在专利审查时构成已有技术，从而阻止未经许可开发利用传统知识申请专利。否则，出现“生物盗版”行为后再去追溯，付出的代价是极为昂贵的。但要做到这一点，首先必须对传统知识进行大量的收集整理工作，形成可供专利审查机构检索的数据库，这也是传统知识保护中非常重要的基础性工作。如果建立起数据库之后，这部分传统知识还可以作为独创性或非独创性数据库受到保护。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。
对于传统知识中包括工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的一切基于传统的创新，这部分传统知识当然不属于公有领域。其中某些部分可以申请专利，某些内容可以获得版权保护、反不正当竞争法保护或申请育种者权保护。现有知识产权制度对这部分传统知识的保护是比较周到的，目前的问题主要是传统知识持有者对知识产权制度可能提供的保护知之甚少，诸如专利之类的知识产权所需的保护成本往往超出传统知识持有者的承受能力。而且，传统知识之中能够符合现有专利保护条件的创新性仅占较小比例，现行专利制度对这部分传统知识提供保护的意义也在下降。
五、结束语
从本文的讨论不难看出，对内涵和外延都极其宽泛的传统知识的保护，不是单一的专利制度乃至知识产权制度就能完全包容的。传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策的扶持。制定一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义，例如，2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》。我们的当务之急应该加紧传统知识的收集、整理和归类，传统知识越来越强的文件化不仅在防止不当专利授权方面有意义，而且更重要的是有助于传统知识的保存、促进和开发。
参考文献
【1】cbd第8条j规定：成员应尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的利益。”
【2】这种以列举代替定义的方法在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款界定“文学艺术作品”和《成立世界知识产权组织公约》第2条之8项界定“知识产权”时均采用过。许多国家的专利法和有关的公约中也没有给出发明的定义，而是列出可保护的发明种类或范围。
【3】见wipo和unesc的“保护民间文学艺术表达防止被非法利用及其他侵害的国家示范法条”第2条。
